Pay-if/when-paid-clausule niet altijd zaligmakend!
Een vaak onderbelichte clausule in (onder)aannemingscontracten betreft de clausule dewelke stelt als dat hoofdaannemer slechts moet betalen aan de onderaannemer wanneer deze laatste zelf betaald werd door uw opdrachtgever.
Dergelijke ‘pay-if/when-paid-clausule’ , zijn echter niet zomaar geldig en dienen steeds met voldoende aandacht besteed te worden opgesteld.
1. Juridische definitie
Alvorens inhoudelijk verder in te gaan op deze clausule is het belangrijk om er op te wijzen dat verschillende clausules mogelijk zijn.
Zo kan er gewerkt worden met een Pay when-clausule hetgeen inhoudt dat een hoofdaannemer slechts dient te betalen aan diens onderaannemer nadat de opdrachtgever aan hem heeft betaald of met een Pay-if-clausule hetgeen inhoudt de hoofdaannemer de onderaannemer slechts zal betalen ‘als’ hij eerst zelf betaald werd. Hoewel beide clausules in eerste instantie sterk op elkaar gelijken is er een belangrijk onderscheid. Bij een Pay-when-clausule is de betaling van de onderaannemer immers zeker maar is enkel het tijdstip waarop de betaling zal geschieden nog onbekend. Bij een Pay if-clausule is ook de betaling niet zeker, maar afhankelijk van de betaling van de opdrachtgever
2. Wanneer mogelijk?
2.1 Mits tegenpresatie
Zoals wel vaker in het recht is het gebruik van dergelijke clausules onderworpen aan voorwaarden. Het Wetboek Economisch Recht stelt immers dat het verboden is om het economisch risico op een andere partij te leggen zonder dit hiervoor in een tegenprestatie wordt voorzien. Dit is echter logisch waar het immers voor hoofdaannemers anders maar al te eenvoudig zou zijn om het risico van niet-betaling door te schuiven aan hun onderaannemer.
Het verleggen van het risico kan dus enkel mits tegenprestatie, zoals bv. het contractueel voorzien in een vergoeding boven marktprijs ter dekking van dit risico.
2.2 Beperkt in de tijd
Teneinde de financiële risico voor de onderaannemers te beperken verbiedt de wet betalingsachterstand aan de hoofdaannemer om langer dan 60 dagen te wachten met het betalen van diens facturen. Specifiek met betrekking tot een Pay When-clausule betekent dit dat u de clausule kan overeenkomen met een maximale duurtijd van 60 dagen.
Dit is evenwel niet het geval bij een Paf If-clausule nu er hierbij geen betalingstermijn wordt overeengekomen maar louter een opschortende voorwaarde, met name het bekomen van betaling van de hoofdaannemer door de bouwheer.
3. Nut?
Het nut van dergelijke clausules is reeds veelvuldig aangetoond ingeval van het zich voordoen van onvoorziene omstandigheden lopende de uitvoering van de overeenkomst of in geval van meerwerken.
Deze beide situaties vormen immers zeer frequent de rechtstreekse aanleiding voor conflicten tussen aannemers onderling.
Door gebruik te maken van dergelijke clausules kan de aannemer zichzelf een zekerheid creëren omtrent het moment van betalen. Zo kan bijvoorbeeld de betaling aan de onderaannemer afhankelijk gesteld worden van de aanvaarding/betaling van de werken door de bouwheer.
4. Besluit
Waar bovenvermelde clausules in de praktijk reeds hun nut hebben bewezen is het belangrijk om dergelijke clausule op maat van uw onderneming te schrijven.
Enkel met de nodige aandacht voor de redactie en het respecteren van de geldende wetgeving kan u ervoor zorgen dat dergelijke clausule u tot voordeel strekt.
Heeft u hieromtrent nog vragen? Aarzel dan niet om ons te contacteren.
Dieter Torfs
Adlex Advocaten & Bemiddelaars
dieter.torfs@adlex.be
